Périmètre de délivrance du permis de communiquer : quand la chambre criminelle ne lâche rien

Un (second) arrêt rendu par la chambre criminelle le 13 décembre 2022 (Crim. 13 déc. 2022, n°22-85.810, P) vient confirmer, en tant que de besoin, la conception restrictive de la notion d’avocat qui l’anime, rejetant toute analyse entrepreneuriale, et surtout l’adage suivant lequel il ne faut jamais essayer de forcer la main à ladite chambre …

Le principe de la libre communication entre la personne détenue et son avocat est un principe fondamental (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°412.232 et s.) qui participe de l’effectivité de l’exercice des droits de la défense (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°471.21 et s.).

Lorsque le client est détenu, cette communication passe par la délivrance, par le juge d’instruction à l’avocat, d’un permis de communiquer.

Il en découle que : « le défaut de délivrance de cette autorisation à chacun des avocats désignés, avant un débat contradictoire tenu en vue de l'éventuelle prolongation de la détention provisoire, fait nécessairement grief à la personne mise en examen » (Crim. 12 déc. 2017, n°17-85.757, P – Crim. 7 janv. 2020, n° 19-86.465, P - Crim. 10 mars 2021, n°20-86.919, P).

Le problème se posait quant au refus de délivrance par le juge d'instruction d’un permis de communiquer, outre aux avocats choisis, à ceux de leurs collaborateurs et associés respectifs.  

La chambre criminelle avait ainsi considéré qu’aucune disposition conventionnelle ou légale ne faisait obligation au juge d'instruction de délivrer un permis de communiquer aux collaborateurs ou associés d'un avocat choisi, dès lors que ceux-ci n'ont pas été personnellement désignés par le client dans les formes prévues par l'article 115 du code de procédure pénale [qui impose une déclaration au greffier du juge d'instruction ou auprès du chef de l'établissement pénitentiaire qui l’adresse au greffier du juge d'instruction] (Crim. 15 déc. 2021, n° 21-85.670, P).

Saisit d’une QPC, le Conseil constitutionnel n’avait rien trouvé à redire de cette complexité inutile, considérant qu’il n’y avait pas d’atteinte aux droits de la défense dès lors que, d'une part, l’article 115 du  code de procédure pénale tend à garantir la liberté de la personne mise en examen de choisir son avocat (sic…), et d'autre part, la personne mise en examen peut à tout moment de l'information désigner un ou plusieurs avocats, appartenant le cas échéant à un même cabinet, qu'ils soient salariés, collaborateurs ou associés, lesquels peuvent alors solliciter la délivrance d'un permis de communiquer que le juge d'instruction est tenu de leur délivrer (Cons. const. 20 mai 2022, n°2022-994 QPC).
 
En d’autres termes pour le Conseil constitutionnel, cette restriction est destinée à garantir le libre choix de son avocat par le client ….
 
L’argument n’est guère convaincant.
 
Certes, en droit pénal plus qu’ailleurs l’intuitue personnae est probablement plus forte, il n’en demeure pas moins que tout avocat, même pénaliste, travaille avec des associés et des collaborateurs qui ont vocation à intervenir sur tous les dossiers du cabinet ….
 
… Et lorsqu’un client désigne untel avocat comme son avocat, il sait pertinemment, du moins en principe (voir not. Civ. 2^ème 9 févr. 2012, n° 10-25.861, P - D. Piau, « L'honoraire, entre passé, présent et avenir », Gazette du Palais 4/6 Mars 2012 p. 13), que l’ensemble des membres du cabinet de son avocat « choisi » sont susceptibles de s’intéresser à son dossier et de suppléer l’avocat maître de l’affaire en cas de besoin : le client choisi plus un, ou plusieurs, cabinet d’avocats qu’un avocat considéré individuellement.  
 
On croyait le problème réglé avec l’intervention du pouvoir réglementaire venu ajouter, avec le Décret n°2022-95 du 31 janvier 2022 relatif au permis de communiquer délivré à l'avocat d'une personne détenue, un nouvel article D.32-1-2 au code de procédure pénale prévoyant que :
 

« La demande de permis de communiquer adressée au juge d'instruction par l'avocat désigné par la personne mise en examen détenue en application de l'article 115, y compris en application du dernier alinéa de cet article, ou par l'avocat commis d'office à sa demande en application de l'article 116, peut indiquer les noms des associés et collaborateurs pour lesquels la délivrance du permis est également sollicitée. Le permis de communiquer est alors établi au nom de ces différents avocats, y compris ceux qui n'ont pas été désignés par la personne mise en examen ou qui n'ont pas été commis d'office.

 

L'avocat désigné ou commis d'office peut, en cours de procédure, demander un permis de communiquer actualisé en modifiant la liste des associés et collaborateurs concernés. (…) »

 
 
C’était sans compter sur la chambre criminelle jamais à bout d’arguments pour nous faire des siennes.
 
Et, on n’allait pas être déçu…
  
De nouveau, un permis de communiquer n’avait été délivré par le juge d’instruction qu’au seul avocat expressément choisi, et non à l’ensemble des avocats associés et collaborateurs de son cabinet comme demandé par lui.
 
Certes, la chambre criminelle reconnait que la délivrance n’a pas été faite en conformité avec les nouvelles dispositions de l’article D. 32-1-2 du codede procédure pénale :
 

« 10. L'article D. 32-1-2 du code de procédure pénale, issu du décret n° 2022-95 du 31 janvier 2022, prévoit que le juge d'instruction établit un permis de communiquer pour les associés et collaborateurs de l'avocat choisi, désignés nominativement par ce dernier, lorsqu'il le sollicite » … (Crim. 13 déc. 2022,n°22-85.810, P).

 
… mais … attention … la question se pose de savoir si la méconnaissance de ces dispositions fait nécessairement grief à la personne détenue s’interroge la chambre criminelle (11^ème considérant).
 
Et, la réponse suit juste après :
 

« 13. Il se déduit de cette décision [du Conseil constitutionnel - Cons. const. 20 mai 2022, n°2022-994 QPC, précité], qui entend garantir le libre choix de son avocat par la personne mise en examen, que l'absence de délivrance du permis de communiquer aux collaborateurs et associés de l'avocat choisi, en conformité avec les dispositions de l'article 115 du code de procédure pénale, ne saurait constituer une atteinte aux droits de la défense, garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ceux-ci étant pleinement préservés par la délivrance d'un permis de communiquer aux seuls avocats qu'a choisis la personne mise en examen.

 

14. Dès lors, le demandeur ne saurait se prévaloir d'une violation des droits de la défense prise de la seule absence de délivrance du permis de communiquer aux avocats collaborateurs et associés de l'avocat choisi. » (Crim. 13 déc. 2022,n°22-85.810, P).

 
En d’autres termes, le seul refus par le juge d’instruction de délivrer le permis de communiquer aux collaborateurs et associés de l'avocat choisi ne saurait, en soi, à la différence du défaut de délivrance pure et simple de ce même permis de communiquer à l’avocat choisi, porter atteinte aux droits de la défense.
 
Or, et en l’occurrence, l'avocat désigné, d’une part, se savait indisponible depuis le 7 avril 2022, pour une audience prévue le 5 septembre 2022, et n'aurait fait aucune diligence pour en faire état, et d’autre part, avait, depuis le 31 août 2002, librement accès à son client détenu. Ces seuls motifs, justifiant, pour la chambre criminelle, que soit valablement constaté l'absence de toute atteinte aux droits de la défense de la personne détenue (Crim. 13 déc. 2022, n°22-85.810, P, in fine).
 
Sur le terrain des nullités de procédure, la voie apparait donc étroite pour faire assurer le respect des dispositions du nouvel article D.32-1-2 au code de procédure pénale.
 
Reste à envisager des recours, devant la chambre de l’instruction, directement à l’encontre du permis de communiquer délivré par le juge d’instruction.

La procédure collective et l’omission financière de l’avocat : quand l’une chasse l’autre

Un arrêt rendu par la première chambre civile le 26 octobre 2022 (Civ. 1^ère, 26 oct. 2022, n°21-10.938, P), destiné à être publié au bulletin, clarifie l’articulation des effets de l’omission avec ceux d’une procédure collective.

 Les faits sont les suivants :

- le 18 octobre 2018, un conseil de l’Ordre prononce l'omission du tableau d’un avocat au motif qu'il n'avait pas respecté l'échéancier auquel il s'était engagé pour le paiement de sa dette à la Cnbf ;

 

- le 1^er juillet 2019, ce même conseil de l'Ordre rejette un « recours » de l’avocat, qui semble en fait être un rejet d’une demande de levée de l’omission et donc de réinscription ;

 

- le 4 juillet 2019, l’avocat est placé en redressement judiciaire ;

 

- le 31 juillet 2019, il sollicite sa (seconde) réinscription au tableau ;

 

- le 5 septembre 2019 conseil de l'Ordre refuse la réinscription toujours au motif qu'il n'avait pas respecté l'échéancier fixé pour le règlement de sa dette à l'égard de la Cnbf.

 
S’ensuit un recours de l’avocat qui a conduit, sur pourvoi du conseil de l’Ordre à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel qui avait ordonnée la réinscription au tableau de l’avocat, à l’arrêt de la Cour de cassation.

 
Le conseil de l’Ordre reprochait à la cour d’appel d’avoir ordonné la réinscription : « sans constater que l’avocat aurait procédé au paiement de sa dette à l'égard de la Cnbf et que la cause de son omission aurait ainsi disparu. ».
 
La première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que :
 

« 5. Si, selon l'article 105, 2° du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, l'avocat qui, sans motifs valables, n'a pas acquitté sa cotisation à la CNBF peut être omis du tableau, sa réinscription est, aux termes de l'article 107, prononcée par le conseil de l'ordre qui, avant d'accueillir la demande de réinscription, vérifie que l'intéressé remplit les conditions requises pour figurer au tableau.

 

6. Aux termes de l'article L. 622-7 du code de commerce relatif à la procédure de sauvegarde de justice, applicable également, selon l'article L. 631-14, à la procédure de redressement judiciaire, le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes.

 

7. Il résulte de la combinaison de ces textes que l'absence de règlement de cotisations dues par un avocat ayant motivé son omission du tableau ne peut faire obstacle à sa réinscription dans le cas où il fait l'objet d'un redressement judiciaire » (Civ. 1ère, 26 oct. 2022, n°21-10.938, P).

 
Cette solution ne peut qu’être pleinement approuvée.
 
En effet, dès lors qu’il est placé en redressement judiciaire, l’avocat a interdiction de payer les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture (Code de commerce, article L. 622-7) : lesdites créances ne sont plus exigibles, faisant que l’on ne saurait valablement reprocher à un avocat, à quelque titre que ce soit, y compris sur le plan d’une éventuelle procédure disciplinaire, de ne pas payer des sommes qu’il a … interdiction de payer !
 
La position du conseil de l’Ordre brillait par son … incohérence. Elle témoigne aussi de la « mauvaise presse » dont font l’objet les avocats qui recourent aux procédures collectives.
 
La même solution vaut, naturellement, en cas de procédure de sauvegarde de justice.
 
Et, il en est de même au stade de la liquidation judiciaire où la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser :
 

- D’une part, que l'interdiction d'exercer une activité susceptible d'être soumise à une procédure collective (et non d’exercer la profession d’avocat) en application de l’article L. 640-2 du code de commerce, prévue par l'article L. 641-9 du code de commerce, dont est frappé l’avocat en liquidation judiciaire ne saurait justifier une décision de l'omettre du tableau (Com. 5 avr. 2011, n°10-30.232, P) ;

 

- D’autre part, cette même interdiction qui ne lui fait défense d'exercer la profession d’avocat qu’à titre individuel, ne lui interdit en aucun cas de le faire en tant qu'associé d’une structure d’exercice (structure de droit commun, SEL ou SCP), y compris dont il serait l’associé unique, ou avocat salarié, dès lors qu’en ces qualités il n'agit plus en son nom propre, mais exerce ses fonctions au nom de la société, et ne saurait dès lors personnellement faire l’objet d’une procédure collective (Com.,9 févr. 2010, n°08-15.191, P - Com., 9 févr. 2010, n°08-17.144, P - Com.,9 févr. 2010, n°08-17.670, P).

 
En réalité, le maintien par les textes de l’omission financière, alors même que les avocats sont désormais pleinement soumis au régime des procédures collectives, apparaît pour le moins suranné. L’omission financière qui consiste à omettre un avocat en raison du défaut de paiement de certaines de ses cotisations professionnelles, afin que celui-ci régularise ses dettes alors même qu’il n’est alors plus en mesure d’exercer la profession d’avocat, avant de pouvoir se réinscrire, rappelle plus les temps anciens de l’avocat rentier qui pouvait cesser de travailler le temps de se retourner, que ceux de l’avocat entrepreneur pleinement immergé dans la vie économique moderne (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°811.111  et s.).

La secrétaire, le secret professionnel et les chambres de la Cour de cassation …

Deux arrêts rendus, l’un par la chambre commerciale le 16 novembre 2022 (Cass. Com., 16 nov. 2022, n°21-17.338, P), l’autre par la chambre criminelle le 13 décembre 2022 (Crim. 13 déc. 2022, n° 21-87.435, P) viennent, à moins d’un mois d’intervalle, résoudre, en des solutions … contraires, une problématique récurrente liée à la protection du secret professionnel et de la confidentialité des échanges entre avocat ...
 
La problématique est celle qui consiste à savoir quel sens et portée donner au mot « avocat » dans les textes, et notamment dans l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 protégeant le secret professionnel de l’avocat.
 
Faut-il en avoir une analyse restrictive, et n’y voir que les seuls titulaires du titre d’avocat, ou faut-il en faire une analyse entrepreneuriale et y entendre le cabinet d’avocat dans son ensemble incluant, notamment, ses salariés (juristes, secrétaires, etc…).
 
Si l’on analyse la jurisprudence dans son ensemble, au-delà de la seule question du secret professionnel, force est de constater qu’il n’y a aucune unité en la matière et que le terme « avocat » est tantôt analysé dans un sens, tantôt dans l’autre, en fonction de la finalité des textes et de la portée que l’on souhaite leur donner.  
 
Et, le sujet, qui pourrait donner lieu à une thèse, est loin d’être épuisé avec la seule question des salariés, dès lors qu’elle inclut aussi les prestataires extérieurs auquel l’avocat peut avoir recours (externalisation, outsourcing), tel que les secrétariats externes (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°412.307).
 
Les textes ont, à cet égard, prévu que l’avocat doit faire respecter le secret par les membres du personnel de son cabinet ainsi que par toute personne qui coopère avec lui dans son activité professionnelle (article 2.3 du Règlement intérieur national) (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°422.81 et s.).
 
Le personnel salarié des cabinets d’avocat est d’ailleurs expressément tenu de respecter ce même secret professionnel, aux termes de l’article 11 de la convention collective des avocats et de leur personnel, dont le deuxième alinéa prévoit qu’il : « doit observer la discrétion la plus absolue quant aux affaires et aux frais dont il a pu avoir connaissance en raison de ses fonctions ou même de sa simple présence à l’étude ou cabinet ; il est tenu au secret professionnel et la violation de celui-ci constitue une faute grave » (Conv. coll. nat. du personnel des cabinets d’avocats, 20 févr. 1979 (IDCC :1000), art. 11).
 
Mais cette obligation de respecter les termes du secret professionnel n’en fait pas pour autant des dépositaires de ce même secret.
 
 
- Dans l’affaire intéressant la chambre commerciale, dans le cadre d’une discussion relative à la prescription d’une action en justice, l’une des parties avait communiqué dans la procédure un protocole d’accord transactionnel reçu par son avocat de l’avocat d’une autre partie à la procédure.
 
La transmission ne mentionnait pas que l’échange était « Officiel » (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°484.281 et s).
 
Mais, et surtout, le courriel de transmission n’avait pas été émis par l’avocat en personne mais par sa secrétaire.
 
La cour d’appel avait considéré que le courriel et ses annexes étaient couverts par la confidentialité des échanges entre avocats dès lors qu’il portait clairement comme objet le nom des parties et du dossier concerné et précisait la nature des pièces jointes, et ne portait pas la mention « Officiel ».
 
L’auteur du pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir ainsi intégré dans le champ de protection du secret professionnel une correspondance adressée par la secrétaire d'un avocat et non par l’avocat lui-même.  
 
La chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que :
 

« 10. Après avoir énoncé qu'il résulte de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et de l'article 3-1 du règlement intérieur national de la profession d'avocat que les correspondances entre avocats et/ou entre un avocat et son client ne peuvent être produites en justice, sans aucune exception, et que leur production ne peut être légitimée par l'exercice des droits de la défense, sauf pour la propre défense de l'avocat, l'arrêt retient que, quand bien même seraient-elles échangées par courriel entre la secrétaire d'un avocat et un avocat, les correspondances entre avocats portant clairement comme objet le nom des parties et du dossier concerné et précisant la nature des pièces jointes, ces correspondances sont couvertes par le même secret, dès lors qu'elles ne portent pas la mention « officielle ». Il relève qu'en l'espèce, la société Conforama a produit en pièce n° 50 un document dont il résulte qu'elle l'a obtenu par courriel de son avocat, qui lui-même l'avait reçu du cabinet de son confrère le 30 juin 2017, mentionnant expressément qu'il s'agissait d'une transmission concernant un dossier « Industria Conciaria V / Mab Lt + HPRE » et qu'un « protocole d'accord transactionnel » était joint, sans toutefois mentionner le caractère « officiel » de cette transmission.

 

11. De ces constatations et appréciations, c'est à bon droit que, peu important les conditions de leur transmission et l'auteur de leur production, la cour d'appel a déduit que les pièces en cause étaient couvertes par le secret professionnel de l'avocat et ne pouvaient être produites en justice. » (Cass. Com., 16 nov. 2022, n°21-17.338, P)

 
 
- Dans l’affaire intéressant la chambre criminelle, dans le cadre de l'information judiciaire, un juge d'instruction avait prescrit l'interception des communications téléphoniques sur la ligne attribuée à la compagne d’un suspect alors en fuite.
 
Comme souvent en la matière ces écoutes, bien que ne visant pas directement un avocat, avaient conduit à l’interception de communications entre la cible de l’écoute et des cabinets d’avocats. C’est ce que l’on appelle des « écoutes incidentes » en tant qu’elles conduisent « incidemment » à intercepter la communication d’un avocat (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°414.190 et s). Elles constituent le principal point de difficulté en la matière, les écoutes téléphoniques visant directement un avocat étant, dans les faits, extrêmement rares (une dizaine au plus par an) et réservées à des comportements d’une gravité notable (v. aussi, D. Piau, « Le bâtonnier, protecteur et confident nécessaire de ses confrères, là est la victoire, et elle est belle ! »,D. actualité, 6 avr. 2016).
 
Interpellé, puis mis en examen, l'ex-suspect en cavale avait formé une demande d'annulation des procès-verbaux portant retranscription des conversations entre sa compagne et différents cabinets d'avocats.
 
Parmi ces conversations se trouvait des conversations avec les secrétaires de ces mêmes cabinets et non les avocats eux-mêmes.
 

La chambre criminelle de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que :

 

« Sur les conversations transcrites entre les secrétaires des avocats et Mme [S] (cotes D 395 et D 396)

 

7. Pour rejeter le moyen d'annulation pris de l'irrégularité de la transcription de deux conversations interceptées sur la ligne téléphonique de Mme [S], l'arrêt attaqué retient qu'elles ne concernent pas des échanges avec des avocats mais avec leur secrétariat et qu'elles n'entrent pas dans le champ de l'interdiction de la loi.

 

8. En statuant ainsi, la chambre de l'instruction a fait l'exacte application des dispositions de l'article 100-5, alinéa 3, du code de procédure pénale. » (Crim. 13 déc. 2022, n° 21-87.435, P).

 
Le bilan ?
 
L’on se retrouve ainsi avec deux arrêts qui :
 
1/ Pour l’un, considère, pour la première fois (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°422.41 et s.), qu’un courriel adressé non pas directement par un avocat mais par un salarié de celui-ci, en l’occurrence sa secrétaire, bénéfice de la confidentialité des échanges entre avocats, et donc de la protection du secret professionnel, dès lors qu’il ressort clairement de celui-ci qu’il matérialise bien, dans son intention, l’existence d’un échange entre avocats ;
 
2/ Pour l’autre, estime que des échanges avec non pas des avocats mais avec leur secrétariat n'entrent pas dans le champ du secret professionnel.
 
Certes la position de la chambre commerciale peut être qualifiée de novatrice en ce sens qu’elle ne relevait pas de l’évidence et ne connaissait point de précédent.
 
Elle se rattache, à cet égard, à une évolution jurisprudentielle récente qui tend de plus en plus, à analyser de manière subjective, et non plus objective, le champ de protection du secret professionnel (sur cette évolution, v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°412.54 et s. ; n°412.137 ; et n°422.62 et s.).
 
On avait même pu croire que la chambre criminelle avait, au détour d’un arrêt non publié, détail qui a son importance, adopté la même démarche concernant des correspondances échangées en interne dans une entreprise et pour lesquelles elle notait que : « bien que ces pièces n'émanent pas ou ne sont pas adressées à un avocat, elles reprennent une stratégie de défense mise en place (l'avocat ayant étudié la possibilité de recourir au statut de demandeur à la clémence pour l'exclure ensuite) par le cabinet [H] [Z], » (Crim. 26 janv. 2022, n° 17-87.359, F-D).
 
Il devait s’agir d’un moment d’égarement de sa part, et force est de constater que la chambre criminelle est rapidement revenue à l’extrême rigueur hivernale de sa doctrine sur le sujet.
 
Ces désaccords sur la question du secret professionnel entre une chambre commerciale, attachée à la protection de l’ordre public économique, et ainsi plus respectueuse du secret professionnel de l’avocat, et une chambre criminelle, attachée, quant à elle, à la protection de l’ordre public pénal, ne sont pas nouveaux et ont même un caractère « historique ».
 
On les retrouve, de manière très nette, sur la question des perquisitions ainsi que des opérations de visites et saisies, domaine dans lequel les deux chambres ont, selon les opérations concernées, compétence (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°414.152).
 
Pour les avocats cette situation est un facteur notable d’insécurité juridique.
 
A une question simple : ma secrétaire est-elle considérée comme un dépositaire du secret professionnel ?
 
Une réponse toute aussi simple : on n’en sait rien !
 
On en arrive à ce paradoxe où la secrétaire se doit d’appliquer scrupuleusement les règles en la matière, notamment de préciser, si cela s’avère nécessaire, le caractère « Officiel » d’une correspondance (arrêt de la chambre commerciale) … sans que, pour autant, dans l’hypothèse où cette correspondance ne mentionnerait pas qu’elle a un caractère « Officiel », ou qu’elle n’en remplirait pas les conditions, sa protection au regard du secret professionnel soit garantie (arrêt de la chambre criminelle).  
 
La plus extrême prudence doit donc être de mise en la matière. Et il convient de privilégier les doubles signatures ainsi que les envois « transparents » (ne faisant apparaitre que l’avocat comme expéditeur) afin d’éviter toute difficulté.  

Domicile professionnel de l’avocat, ou le modernisme affiché de la Cour de cassation

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation (Civ. 1ère 14 déc. 2022, n° 21-17.141, P) et destiné aux honneurs du bulletin vient éclairer la question de la définition du domicile professionnel (v. S. Bortoluzzi, D. Piau et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°222.11 et s.), dans un domaine où les arrêts de la Cour sont assez rare, et ce, ce qui est remarquable, sous un angle moderniste.
 
C’est l’article 15.1 du Règlement intérieur national qui définit le domicile professionnel en indiquant que :

« L’avocat doit exercer son activité professionnelle dans des conditions matérielles conformes aux usages et dans le respect des principes essentiels de la profession. Il doit aussi veiller au strict respect du secret professionnel et justifier d’une adresse électronique. »

Le Conseil d’Etat avait eu l’occasion, saisit d’un recours relatif à une modification de ce même article 15 en tant qu’il était venu autoriser les domiciliations temporaires, de définir le domicile professionnel de l’avocat en considérant que :
 

« 5. (…) l'avocat doit justifier d'une domiciliation effective et suffisamment stable permettant un exercice professionnel conforme aux principes essentiels et usages de son état et de nature à garantir le respect des exigences déontologiques de dignité, d'indépendance et de secret professionnel et la sécurité des notifications opérées par les juridictions » (CE, 19 oct. 2012, req. n° 354613, LebonT).

 
Dans son arrêt, rendu sur renvoi après cassation (Civ. 1^ère 26 sept. 2018, n°17-26.831, NP), dans le cadre d’une procédure disciplinaire ouverte en … 2015, la cour d’appel avait renvoyé l’avocat des fins de poursuites en ce qui concerne le grief tiré du défaut de domicile professionnel, en considérant que :
 

« Il résulte de ces énonciations que le domicile professionnel de l'avocat doit être effectif, stable et apte à garantir l'exercice de la profession dans le respect de ses principes essentiels, notamment de dignité, d'indépendance, et dans le respect du secret professionnel.

 

Le conseil de l'ordre siégeant comme conseil de discipline a retenu que la présentation occasionnelle d'un bureau dans un centre de domiciliation n'est pas conforme à l'obligation rappelée supra.

 

Mme X... a déclaré exercer son activité à Paris, en reconnaissant vivre à Lille (Nord) et travailler depuis son domicile personnel, en venant régulièrement à Paris pour son activité professionnelle et en louant ponctuellement un bureau. Son adresse professionnelle déclarée était sise au […] 75001, Paris.

 

Elle produit aux débats un document intitulé " Nouvelle annexe 2 au contrat de Mme X... effective à partir du I 0 mai 2010 pourtant sur la location d'un bureau n°14" pour une redevance mensuelle de I 100 € HT dans un centre d'affaire:, Espace D… sis à cette adresse où l'ensemble des courriers relatifs tant à la procédure de contrôle de sa comptabilité qu'à la procédure disciplinaire lui ont été adressés depuis 2014 jusqu'à 2018. Le contrôle de comptabilité a d'ailleurs eu lieu à cette adresse.

 

Cet espace lui permet de faire accueillir ses clients par un service dédié et de recevoir au moins deux personnes dans un lieu assurant la confidentialité. Elle y dispose, par ailleurs d'une ligne téléphonique et d'un service de transfert de courrier.

 

(…)

 

La preuve· n'est pas rapportée que ce local ne garantit l'exercice de la profession dans le respect de ses, principes essentiels, notamment de dignité, d'indépendance, et dans le respect du secret professionnel. » (Paris, pôle 4, ch. 13, 18 févr. 2021, RG n°19/01479).

 
Le bâtonnier, bien que, pour le surplus, l’arrêt de la cour d'appel ait retenu des manquements déontologiques à l’encontre de l’avocat poursuivi et prononcé une sanction disciplinaire, s’était pourvu en cassation sur la question relative au domicile professionnel. Et ce, très certainement, en raison d’une procédure d’omission, par ailleurs pendante, pour … défaut de domicile professionnel sur le fondement de l’article 105 3°) du décret du 27 novembre 1991.
 
Le bâtonnier reprochait deux griefs essentiels à l’arrêt de la cour d’appel :
 

- D’avoir constaté que l’avocat avait reconnu travailler depuis son domicile personnel à Lille et venir régulièrement à Paris pour son activité professionnelle en y louant ponctuellement un bureau et avoir recours aux services d'un centre de domiciliation pour le transfert de son courrier, tout en retenant que la violation des obligations afférentes au domicile professionnel n'était pas établie ;

 

- D’avoir considéré que la location ponctuelle d'un bureau dans un centre d'affaires pluridisciplinaire pouvait permettre à l'avocat d'exercer son activité dans le respect des principes de dignité et d'indépendance et de garantir le respect du secret professionnel.

 
En arrière-plan de ce pourvoi, c’est clairement une querelle d’anciens et de modernes, opposant une conception traditionnaliste du domicile professionnel, reposant sur un critère de « permanence », et tenant à des exigences de bureau propre, salle d’attente, etc … aujourd’hui dépassées à l’heure des nouvelles technologies …,
 
… à une conception moderniste de ce même domicile professionnel s’attachant à un critère de « stabilité » et « d’effectivité » et cherchant, en premier lieu, à s’assurer que les conditions contractuelles et factuelles du domicile professionnel revendiqué sont conformes aux principes essentiels et de nature à garantir tant le respect des exigences déontologiques de dignité, d'indépendance que le strict respect du secret professionnel ainsi que de la sécurité des notifications opérées par les juridictions.
 
Et, la question était bien posée sous l’angle du domicile professionnel en tant que tel, et non sous celui des domiciliations à titre temporaire permises, par ailleurs, par l’article 15.2. du Règlement intérieur national.
 
La Cour de cassation, dans son arrêt du 14 décembre 2022, rejette le pourvoi.
 
Elle considère de manière très nette, dans son 4^ème considérant, que :
 

« 4. Ayant retenu que, si Mme [E] avait reconnu travailler depuis son domicile personnel situé à [Localité 3] et venir régulièrement à [Localité 4] pour son activité professionnelle, elle justifiait d'une location effective, depuis le 10 mai 2010, d'un bureau dans un centre d'affaires sis à [Localité 4] où l'ensemble des courriers relatifs à la procédure de contrôle de sa comptabilité et à la procédure disciplinaire lui avaient été adressés et où le contrôle de comptabilité avait été effectué, que cet espace lui permettait de faire accueillir ses clients par un service dédié et de recevoir au moins deux personnes dans un lieu assurant la confidentialité et qu'elle disposait d'une ligne téléphonique et d'un service de transfert de courrier, la cour d'appel a pu en déduire que Mme [E], qui justifiait ainsi d'un domicile professionnel effectif garantissant l'exercice de sa profession dans le respect de ses principes essentiels, notamment de dignité et d'indépendance, et dans le respect du secret professionnel, n'avait pas méconnu son obligation relative au domicile professionnel. » (Civ. 1^ère 14 déc. 2022, n° 21-17.141, P).

 
La solution doit être pleinement approuvée, en tant qu’elle évite d’enfermer la notion de domicile professionnel dans un carcan rigide, et qu’elle doit nous conduire à s’attacher à vérifier si les conditions contractuelles, mais aussi factuelles, sont de nature à garantir un exercice stable et effectif de la profession dans le respect des principes essentiels, notamment de dignité et d'indépendance, et du secret professionnel, au-delà de la seule apparence du local professionnel.
 
L’on connait, en effet, des avocats installés dans des hôtels particuliers, certes, mais qui sont en fait d’authentiques passoires où quiconque entre comme dans un moulin, et dont la sécurité des réseaux informatiques laisse plus qu’à désirer …
 
En recentrant le débat, la Cour de cassation l’a remis là où il doit effectivement être et où l’attention des contrôles doit se porter.

Voir aussi :

- sur la dissociation du domicile professionnel du domicile personnel : Civ. 1ère 22 janv. 1985, n°83-15.927, P ;

- sur l'installation du domicile professionnel dans locaux d'un autre professionnel : Civ. 1ère 27 févr. 1996, n°94-10.821, NP.

Un bicentenaire peut en cacher un autre … : les Ordonnances de 1822 ou la vraie renaissance du barreau français

En 2010, le barreau de Paris avait célébré (en grande pompe) le bicentenaire de son « rétablissement ».

Nous avons eu l'occasion, en Décembre 2010, dans notre article « Le Décret du 14 Décembre 1810 et le rétablissement du Barreau de Paris » de nous pencher sur les 15 membres composant le Conseil de l'Ordre de Paris lors du rétablissement du Barreau de Paris en 1811, et le premier Bâtonnier d'alors, Gaspard-Gilbert Delamalle (1752-1834).

Le Barreau de Paris comptait alors 300 avocats, certains au nom prestigieux, d'autre moins.

 

Peu de barreaux toutefois se reconstituèrent en France dès 1810 (sur la situation à Versailles, v. A. Damien, Le barreau quotidien, Henri Lefebvre, 1971, p. 74 s.) si ce n’est dans certaines grandes villes (sur la situation à Marseille, v. U. Bellagamba, Les avocats à Marseille : praticiens du droit et acteurs politiques (XVIIIème -XIXème siècles), PUAM, 2001, p. 259 et s.).

Les avoués, création paradoxale de la révolution … (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°023.53), assuraient le service quotidien de la défense des justiciables, tandis que les avocats n’intervenaient alors que dans les procès de manière exceptionnelle.

La mainmise du procureur général, et du ministre de la Justice, sur la tenue du tableau et la discipline des avocats, ainsi que sur la réglementation, née de la méfiance de Napoléon à leur encontre, avait eu pour conséquence …. la méfiance de ces mêmes avocats à l’égard d’institutions et de règles sur lesquelles ils n’avaient guère de maitrise.

 

Ce sont, en réalité, deux ordonnances de 1822 (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°023.71 et s.), que l’on doit à Pierre-Denis de Peyronnet (1778-1854), qui vont réellement marquer le rétablissement des barreaux en France à partir de 1822, même si la situation n’est point uniforme sur l’ensemble du territoire (sur l’éclatement du barreau de Limoges dès 1821, v. P. Plas, Avocats et barreaux dans le ressort de la cour d’appel de Limoges, de la Révolution française à la Seconde guerre mondiale, PULIM, 2007, p. et s.).

C’est, en premier lieu, l’ordonnance royale du 27 février 1822 (Ord. du roi Louis XVIII, 27 févr. 1822 sur l’incompatibilité des fonctions des avocats et des avoués et qui interdit à ceux-ci la plaidoirie, in A. Dupin, Profession d’avocat : Recueil des pièces concernant l’exercice de cette profession, B. Warée aîné, 1830-1832, p. 603) qui vient supprimer la possibilité pour les avoués  de plaider les causes dans lesquelles ils occupaient.

Ainsi, seuls les avocats avaient désormais cette possibilité, une sorte de monopole de la plaidoirie était donc constitué, à moins que le nombre d’avocats inscrits sur un tableau ne soit jugé insuffisant pour la plaidoirie et l’expédition des affaires.

Ce texte, à l’origine, notamment, des démêlés du barreau de Versailles avec la compagnie des avoués (A. Damien, Le barreau quotidien, Henri Lefebvre, 1971, p. 77 s.), marque la renaissance du barreau. C’est lui qui a rempli tous les barreaux de France de candidats nombreux puisque l’augmentation du nombre d’avocats apportait au barreau le monopole de plaidoirie et pousse à l’implantation de ces mêmes barreaux auprès des tribunaux de première instance plutôt que des cours d’appel.

 

C’est, en second lieu, l’ordonnance royale du 20 novembre 1822 (Ord. du roi Louis XVIII, 20-23 nov. 1822 contenant règlement sur l’exercice de la profession d’avocat et la formation d’avocat et la discipline du barreau, in A. Dupin, Profession d’avocat : recueil des pièces concernant l’exercice de cette profession, B. Warée aîné, 1830-1832, p. 610).

L’objectif de cette ordonnance, qui fut provoqué par un blocage entre le barreau de Paris et le procureur général de Paris, Nicolas François Bellart (1761-1826), dans le renouvellement du conseil de l’ordre de Paris, était de : « prendre en considération les réclamations qui ont été formées par les divers barreaux du royaume contre les dispositions du décret du 14 décembre 1810, et voulant rendre aux avocats exerçant dans nos tribunaux, la plénitude du droit de discipline qui, sous les rois nos prédécesseurs, élevait au plus haut degré l’honneur de cette profession et perpétuait dans son sein l’invariable tradition de ses prérogatives et de ses devoirs ; voulant d’ailleurs attacher à la juridiction que le barreau doit exercer sur chacun de ses membres, une autorité et une confiance fondées sur les déférences et sur le respect que l’expérience des anciens avocats leur donne le droit d’exiger de ceux qui sont entrés plus tard dans cette carrière » (Rapport au Roi sur l’ordre des avocats, annexe de l’ordonnance).

Cette ordonnance abrogea ainsi, purement et simplement, le décret du 14 décembre 1810 et supprima les pouvoirs du procureur général en matière de désignation des membres du conseil de l’Ordre, au profit d’un système de nomination des « anciens », et du bâtonnier qui était désormais nommé par le conseil de l’Ordre.

Surtout comme le précise l’article 45 de l’ordonnance du 20-23 novembre 1822 : « Les usages observés dans le barreau relativement aux droits et aux devoirs des avocats dans l’exercice de leur profession, sont maintenus ».

Ce sont ainsi les usages, antérieurs au décret de 1810, qui doivent conduire à déterminer les droits et devoirs des avocats, usages qui, par nature, ne sont jamais immuables. Les avocats demeurants dès lors pleinement maître de leur réglementation professionnelle, y compris en ce qui concerne la définition de leur costume professionnel.

 

L’autonomie des barreaux sera, par la suite, accrue par l’ordonnance du 27 août 1830 (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°023.73), que l’on doit à Jacques-Charles Dupontde l’Eure (1767-1855), fruit de la révolution de Juillet, et qui donnera aux avocats réunis en assemblée générale le droit d’élire leur conseil de l’Ordre et leur bâtonnier (Ord. de Louis-Philippe, 27 août 1830 contenant des dispositions sur la profession d’avocat, art. 5).

Mais si le bicentenaire du funeste décret de 1810 fut largement célébré, les ordonnances de 1822 semblent être tombées, elles, dans un, relatif, oubli …

Lire aussi :

Y. Ozanam, « Les avocats parisiens dans le premier tiers du XIXe siècle : Entre passé et présent, la recherche d’une identité collective », H. Leuwers, J.-P. Barriere, B. Lefebvre, Elites et sociabilité au XIXème siècle, Histoire et littérature du Septentrion (IRHiS), 2001, p. 153 et s.

Obligations de facturation électronique et de e-reporting pour les avocats : 2024/2026 c’est déjà demain

Les règles relatives à la facturation font l’objet d’une double réglementation, transposant le droit européen (Directive 2006/112/CE du conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée), contenue, d’une part, dans le code général des impôts, et, d’autre part, lorsque le client est un professionnel, dans le code de commerce, qui transpose le droit de l’Union européenne applicable en la matière (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°731.21 et s.).

Ce sont l’Ordonnance n° 2021-1190 du 15 septembre 2021 relative à la généralisation de la facturation électronique dans les transactions entre assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée et à la transmission des données de transaction et l’article 26 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 qui sont venus étendre l’obligation de facturation électronique, déjà applicable dans le cadre des marchés publics (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°731.71 et s.). 

Pour la DGFiP, « la généralisation de la facturation électronique a notamment pour but de renforcer la compétitivité des entreprises en allégeant leur charge administrative et de simplifier leurs obligations déclaratives en matière de TVA grâce au pré-remplissage des déclarations ». Elle poursuit, aussi, un objectif de lutte contre la fraude fiscale, notamment, en ce qui concerne la TVA.

Le décret n°2022-1299 du 7 octobre 2022 relatif à la généralisation de la facturation électronique dans les transactions entre assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée et à la transmission des données de transaction fixe les modalités d’application des obligations d’émission, de transmission et de réception des factures électroniques et de transmission des données de facturation et de paiement à la DGFiP.

1. Quelles obligations ?

Il y a en réalité trois obligations distinctes qui vont s’imposer aux avocats :

- Une obligation de facturation électronique (e-invoicing), prévue à l’article 289 bis du code général des impôts, applicable à l’ensemble des relations entre professionnels (transactions « business to business » ou B2B) en France ;

- Une obligation, plus large, en tant qu’elle inclue – notamment – les clients particuliers (transaction « business to consumer » ou B2C), de transmission des données de transaction (e-reporting), prévue à l’article 290 du code général des impôts ;

-  Enfin, une obligation de e-reporting concernant les données de paiement, prévue à l’article 290 A du code général des impôts, dont le champ d’application est le même que pour les données de transaction.

 

2. Quelles modalités de facturation ?  

Les avocats soumis à l’obligation d’émission de facture électronique devront obligatoirement adresser leurs factures à leurs clients professionnels (transactions « business to business » ou B2B) par l’intermédiaire d’une plateforme de dématérialisation qui se chargera de l’envoi effectif des factures électroniques à la plateforme de dématérialisation du client.

Les avocats ne pourront plus adresser directement leurs factures à leurs clients.

Les mentions obligatoires prévues par le code de commerce et le code général des impôts seront les mêmes (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°731.41 et s.). Quatre nouvelles mentions seront rendues obligatoires à des fins de gestion.

 

3. Quel champ d’application pour le e-reporting ?

Dans le cadre du e-reporting, l’administration fiscale ne va pas récupérer toutes les mentions portées sur la facture, mais uniquement les informations utiles à ses missions, notamment pour les besoins du pré-remplissage de la déclaration de TVA. Seules les mentions rendues obligatoires par le code général des impôts (article 242 nonies A de l’annexe II) ou par le code de commerce (article L. 441-9) peuvent être recueillies à ce titre.

Ce sont les articles 242 nonies M de l'annexe II, pour les données de transactions, et 242 nonies P de l'annexe II du code général des impôts, pour les données de paiement qui sont venus prévoir précisément la nature des informations concernées par l’obligation de transmission.

L’on y retrouve ici la même ligne de partage que celle que l’on connaît en matière de contrôle fiscal et destinée à préserver le secret professionnel de l’avocat (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°413.21 et s.) : l’administration fiscale ne saurait en aucun cas avoir accès à l’objet même des prestations réalisées par l’avocat pour le compte de son client (CE 15 févr. 2016, req. n°375667, Lebon T ; CE 4 mai 2016, req. n°387466, Lebon T).

L’article 242 nonies J de l'annexe II du code général des impôts prévoit, à cet égard, expressément que :

 

« Les factures électroniques mentionnées à l'article 289 bis du code général des impôts comportent les données à transmettre à l'administration sous une forme structurée parmi les mentions obligatoires prévues au I de l'article 242 nonies A, aux articles L. 441-9, R. 123-237 et R. 123-238 du code de commerce et à l'article L. 541-10 du code de l'environnement, à l'exception de la dénomination précise du bien livré ou du service rendu, conformément aux obligations des personnes dépositaires du secret professionnel prévues par l'article 226-13 du code pénal. ».

 

4. Date d’entrée en vigueur  

Le décret n°2022-1299 du 7 octobre 2022 entrera en vigueur de façon progressive.

En effet, l'obligation d'émission et de transmission des factures électroniques entre assujettis, de transmission des données de ces factures et de transmission des données de transaction et de paiement à l'administration fiscale s'applique aux factures émises ou aux opérations réalisées :

- à compter du 1^er juillet 2024 pour les grandes entreprises ;

 

- du 1^er janvier 2025 pour les entreprises de taille intermédiaire ;

 

- et du 1^er janvier 2026 pour les petites et moyennes entreprises et les micro-entreprises. Ce qui concernera la grande majorité des cabinets d’avocats.

L’obligation de réception des factures électroniques entre assujettis s'appliquera quant à elle pour toutes les entreprises à compter du 1^er juillet 2024.

 

5. En pratique, on fait comment ?  

Afin de se conformer à ces obligations, l’avocat aura le choix entre :

 

- le transit des factures par une plateforme publique (Chorus pro) qui en assure la transmission au client via le cas échéant une plateforme privée, sous la forme d’un concentrateur unique.

 

Chorus pro extraira des factures des données utiles et les transmettra à la DGFiP ;

 

- le transit des factures directement entre les plateformes privées certifiées, sans passer par Chorus pro.

 

Les plateformes privées certifiées extrairont des factures les informations à destination de l’administration fiscale et les transmettront à Chorus pro, qui les regroupera pour les envoyer à la DGFiP.

Le recours à une plateformes privées certifiée spécifiquement conçue par la profession pour les avocats reste en suspens dans la mesure où il serait de nature à garantir le respect des obligations inhérents au secret professionnel (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°413.21 et s.)  ainsi qu’à la nécessité d’adresser également à ses clients le détail des prestations réalisées afin de pouvoir leur opposer l’impossibilité de remettre en cause les honoraires payés après service rendu (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°732.141 et s.).

 

Le décret n°2022-1299 du 7 octobre 2022 fixe également les exigences que doivent respecter les opérateurs de dématérialisation ainsi que la procédure d’immatriculation de ces plateformes.

Si l’avocat émet des factures à destination de clients professionnels et de clients particuliers, il pourra déposer toutes ses factures sur la plateforme de dématérialisation qui se chargera d’extraire les données nécessaires à l’administration fiscale.

Annexes :

FAQ Facturation électronique DGFiP

Suivre les évolutions de Chorus pro 

Convention d’honoraires et clauses abusives, une première mais pas la dernière …

Cass. 2e civ., 27 oct. 2022, n° 21-10.739, F-B

L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 27 octobre 2022 (Cass.2e civ., 27 oct. 2022, n° 21-10.739, F-B) vient, pour la première fois, reconnaître le caractère abusif d’une clause, en l’occurrence de dédit, contenue dans la convention d’honoraires conclue entre un avocat et son client (v. déjà toutefois, s’agissant d’une clause compromissoire dans un contexte de droit international : Civ.1re 30 sept. 2020, n°18-19.241).

L’application du régime des clauses abusives aux relations entre les avocats et leurs clients, consommateurs ou non-professionnels, a été clairement affirmée par la CJUE en 2015 (CJUE 15 janv. 2015, Birute Siba c/Arunas Devenas, aff. C-537/13 ; D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°713.311 et s.).

Par son arrêt précité, que nous approuvons pleinement, la Cour de cassation :

1/ Pose le principe de la compétence du premier président, statuant en matière de fixation des honoraires, afin d'examiner le caractère abusif des clauses des conventions d'honoraires lorsque le client de l'avocat est un non-professionnel ou un consommateur (9^ème considérant).

La question de cette compétence pouvait se poser, compte tenu du fait que le premier président n’est, notamment, point compétent pour statuer sur la validité du mandat liant l’avocat à son client.

Pour autant elle se justifie pleinement dès lors que la finalité des pouvoirs du juge en la matière est de permettre la détermination (fixation) du montant des honoraires. Ni plus, ni moins (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°741.162 et s.).

 

2/ Approuve le premier président en ce qu’il a considéré comme abusives « deux clauses, respectivement prévues par les articles III-1 et V-5-5 de la convention d'honoraires », lesquelles « étaient contradictoires quant à leur montant, le premier article prévoyant qu'en cas de dessaisissement de l'avocat par le client, les honoraires forfaitaires de 3 500 euros TTC restaient dus en totalité et le second que les indemnités de dédit ne pouvaient dépasser 2 500 euros HT, soit 3 000 euros TTC ».

En effet, ces clauses avaient chacune, pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties au contrat, dès lors que, d'une part, l'avocat obtiendrait de son client, le paiement de la totalité des honoraires ou leur quasi-totalité alors qu'il n'avait effectué que deux prestations sur les six qu'il s'était engagé à effectuer pour le montant forfaitaire fixé et que les deux montants du dédit apparaissaient disproportionnés avec les diligences réalisées, d'autre part, qu'il n'est nullement prévu, en cas de « dessaisissement » anticipé par l'avocat, une clause de dédit en faveur du client (11^ème considérant).

Cet arrêt ne vient nullement remettre en cause la validité même des clauses de dédit - distinctes des clauses de dessaisissement relatives aux honoraires dus après la rupture en raison des prestations effectivement réalisées par l’avocat pour le compte de l’ancien client, les moyens du pourvoi opérant une confusion sur cette distinction - destinées à contractualiser les conséquences, financières, de la rupture du mandat liant l’avocat à son client (Civ. 2e, 13 juin 2013, n°12-21.300,NP ; Sur cette question :  v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°484.281 et s. ; D. Piau, « Honoraires : portée des clauses de dessaisissement et étendue de la compétence du juge de l’honoraire, des précisions bienvenues » : Gaz. Pal. 16 févr. 2016, p. 14 ; D. Piau, « Rupture d’une relation de clientèle : les histoires d’A finissent mal, en général » ; Gaz. Pal. 15 mars 2016, p. 27).

Il impose toutefois, la plus grande prudence lorsqu’une telle clause est convenue avec un client ayant la qualité de consommateur ou de non-professionnel, auquel cas :

 

- Elle ne doit pas conduire l’avocat à percevoir un dédit apparaissant disproportionné au regard des diligences réalisées à la date de la rupture.  

Un équilibre dans la rédaction des clauses de dédit doit ainsi être trouvé sur un point où, trop souvent, les clauses prévoient un montant égal, voire supérieur …, au forfait d’honoraires convenu entre l’avocat et son client dans le cadre de la convention d’honoraires.

De telles rédactions sont d’autant plus problématiques que, d’une part, elles conduisent à faire obstacle à la rupture de la relation entre l’avocat et son client au mépris du principe, d’ordre public, du libre choix de l’avocat par le client (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°471.81 et s.), et d’autre part, elles caractérisent des clauses faisant obstacle à la résiliation du mandat, irréfragablement présumées comme étant abusives par l’article R. 212-1 du code de la consommation (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°713.323) ;

 

- Elle doit prévoir un dédit en faveur du client en cas de dessaisissement anticipé du dossier par l'avocat lui-même.

Il importe dès lors aux avocats de s'interroger sur la portée des clauses de leurs conventions d’honoraires (et pas uniquement les clauses de dédit) au regard du régime des clause abusives.

« Est abusive la clause de la convention d'honoraires qui ... », une musique que l’on risque d’entendre régulièrement ces prochaines années ...