Honoraires de l’avocat : du défaut de transparence de la clause de taux horaire aux conséquences d’une clause abusive portant sur la rémunération

 
L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’union européenne le 12 janvier 2023 (CJUE 12 janv. 2023 D. V. c/ M. A., aff. C‑395/21) vient apporter un éclairage intéressant sur la question des clauses abusives dans les conventions d’honoraires, et notamment, c’est son apport essentiel (et l’unique point sur lequel portent les conclusions écrites de l’avocat général M. Szpunar), sur les conséquences du caractère abusif d’une clause lorsque cette clause porte sur les modalités de détermination de la rémunération de l’avocat.
 
La CJUE avait déjà eu l’occasion d’affirmer la pleine application du droit de la consommation à la profession d’avocat en 2015 (CJUE 15 janv. 2015 Birute Siba c/Arunas Devenas, aff. C-537/13 ; D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°713.311 et s.) et plus récemment de se pencher sur le cas des clauses aux termes desquelles le client s’engage à suivre les instructions de son avocat, à ne pas agir à l’insu ou contre l’avis de celui-ci et à ne pas se désister lui-même de la procédure judiciaire dont il lui confié le suivi, sous peine d’une pénalité financière (clauses pénales) (CJUE 22 sept. 2022 Vicente c/ Delia, aff. C-335/21).
 
La Cour de cassation est, pour sa part, récemment venue poser le principe de la compétence du premier président, statuant en matière de fixation des honoraires, afin d'examiner le caractère abusif des clauses des conventions d'honoraires lorsque le client de l'avocat est un non-professionnel ou un consommateur, ce qu’il est par ailleurs tenu de faire d’office (CJUE 4 juin 2009 Pannon GSM Zrt. c/ Erzsébet Sustikné Győrfi, aff. C-243/08), tout en se penchant sur le cas des clauses de dédit (Civ. 2^ème 27 oct. 2022, n° 21-10.739 – D. Piau, « Convention d’honoraires et clauses abusives, une première mais pas la dernière … »).
 
C’est cette fois-ci la clause de taux horaire, par laquelle l’avocat prévoit que sa rémunération sera déterminée suivant un taux appliqué au nombre d’heures travaillées sur le dossier qui était en cause.
 
De l’arrêt précité de la CJUE découlent trois enseignements :
 
 
1/ En premier lieu, la CJUE considère que ne répond pas à l’exigence de rédaction claire et compréhensible (exigence de transparence) la clause qui fixe la rémunération de l’avocat selon le principe du tarif horaire, relevant de l’objet principal du contrat, sans que soient communiquées au client ayant la qualité de consommateur, avant la conclusion du contrat, des informations qui lui permettent de prendre sa décision avec prudence et en toute connaissance des conséquences économiques qu’entraîne la conclusion de ce contrat (considérant 45).
 
Mais la CJUE ne se prononce pas sur la qualification de clause abusive.
 
En effet, la législation de la Lituanie, qui était ici en cause, a sur-transposée la directive et expressément prévu, conformément à l’article 8 de la directive 93/13/CEE, que la qualification de « clause abusive » découle du seul fait que la clause ne répond pas à l’exigence de transparence.
 
Et, le caractère transparent d’une clause contractuelle ne constitue que l’un des éléments à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation du caractère abusif de cette clause qu’il appartient au juge national d’effectuer : il lui appartient ainsi d’évaluer, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’affaire, dans un premier temps, le possible non-respect de l’exigence de bonne foi et, dans un second temps, l’existence d’un éventuel déséquilibre significatif au détriment du client ayant la qualité de consommateur (considérant 47) (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°713.321 et s.).
 
Pour autant, l’utilisation d’un taux horaire, voire de taux horaires variables ou différenciés en fonction des avocats intervenants (collaborateurs, associés, suivant expérience et spécialisation, ou encore en fonction du profil des clients, et de la technicité ou des enjeux du dossier), si elle apparaît comme une solution de facilité, rend la facturation peu contrôlable, et génère un défaut de transparence source importante de contentieux.
 
On notera que la Cour de cassation a reconnu que le juge de l’honoraire puisse fixer le montant des honoraires sur la base des critères énumérés à l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 alors même que la convention d’honoraires prévoyait l’application d’un taux horaire dès lors que « la seule appréciation du temps passé est parfaitement arbitraire et surtout impossible à contrôler pour le client » (Civ. 2e, 13 juill. 2006, n°04-18.206, NP).
 
Il convient ainsi de privilégier un taux horaire avec estimation d’honoraire avec plafond ou associé à un suivi précis de diligences effectuées avec clause de révision lorsque certains indicateurs sont dépassés. L’on peut aussi prévoir à la fois des prix forfaitaires, et des prix unitaires, suivant les prestations réalisées, ce qui permet de concilier des prestations non programmables à prix unitaire, avec des prestations définies et prévisibles à prix forfaitaires (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°713.231 et s.).
 
Car si la clause de taux horaire apparait en sursis sur le terrain des clauses abusives, l’exigence de transparence, et de prévisibilité des honoraires, qui est également exigé au stade de l’obligation d’information préalablement à la conclusion de toute convention d’honoraires (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°712.21 et s.), doit impérativement être remplie à son égard.
 
 
2/ Précisément, et en second lieu, la CJUE reconnait qu’il ne peut pas être exigé d’un avocat qu’il informe le client ayant la qualité de consommateur sur les conséquences financières finales de son engagement, qui dépendent d’évènements futurs, imprévisibles et indépendants de la volonté de l’avocat.
 
Mais, dans tous les cas, les informations que l’avocat est tenu de communiquer avant la conclusion de la convention d’honoraires doivent permettre au client ayant la qualité de consommateur de prendre sa décision avec prudence et en toute connaissance, d’une part, de la possibilité que de tels évènements surviennent et, d’autre part, des conséquences qu’ils sont susceptibles d’entraîner concernant la durée de la mission concernée (considérant 43).
 
La CJUE considère dès lors que ces informations, qui peuvent varier en fonction, d’une part, de l’objet et de la nature des prestations prévues dans la convention d’honoraires ou la lettre de mission et, d’autre part, des règles professionnelles et déontologiques applicables, doivent comporter des indications permettant au consommateur d’apprécier le montant total approximatif des honoraires et peuvent résulter, suivant les cas :
 

- d’une estimation du nombre prévisible ou minimal d’heures nécessaires pour réaliser la mission ;

 

- un engagement d’envoyer, à intervalles raisonnables, des factures ou des rapports périodiques indiquant le nombre d’heures de travail accomplies.

 

Cet engagement doit, naturellement, figurer expressément dans la convention d’honoraires.

Il revient alors au juge national, d’évaluer, en tenant compte de l’ensemble des éléments pertinents entourant la conclusion de la convention d’honoraires, si les informations communiquées par l’avocat avant la conclusion de la convention d’honoraires ont permis au client ayant la qualité de consommateur de prendre sa décision avec prudence et en toute connaissance des conséquences financières qu’entraînait sa conclusion (considérant 44).

3/ Enfin, et surtout, s’agissant des conséquences d’une clause abusive, la CJUE rappelle que le constat du caractère abusif d’une clause doit permettre de rétablir la situation en droit et en fait qui aurait été celle du client ayant la qualité de consommateur en l’absence de cette clause abusive (considérant 54).
 
Pour la CJUE, la constatation du caractère abusif de la clause relative au prix entraîne l’obligation du juge national d’écarter son application, sauf si le client ayant la qualité de consommateur s’y oppose. Le rétablissement de la situation dans laquelle se serait trouvé le client ayant la qualité de consommateur en l’absence de cette clause se traduit en principe, y compris dans le cas où les services ont été fournis, par son exonération de l’obligation de payer les honoraires établis sur la base de ladite clause (considérant 58).
 
C’est seulement dans l’hypothèse où l’invalidation des conventions d’honoraires ou lettres de mission dans leur ensemble exposerait le client ayant la qualité de consommateur à des conséquences particulièrement préjudiciables, de telle sorte que ce dernier en serait pénalisé, que la juridiction de renvoi dispose de la possibilité exceptionnelle de substituer à une clause abusive annulée une disposition de droit national à caractère supplétif ou applicable en cas d’accord des parties au contrat en cause, sans que le juge national ne puisse substituer à la clause abusive annulée une estimation judiciaire du niveau de la rémunération due pour lesdits services (considérant 60).
 
Il en découle que, contrairement ce qui se passe en cas d’annulation de la convention d’honoraires, ou de dessaisissement de l’avocat en l’absence de toute clause à ce sujet (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°713.361 et s.), le juge de l’honoraire ne saurait substituer une évaluation des honoraires dus sur la base des critères de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971. 
 
Dès lors, l’avocat dont la clause relative à la détermination de la rémunération dans la convention d’honoraires viendrait à être considérée comme abusive devra restituer … l’intégralité des honoraires perçus en application de cette même convention d’honoraires.
 
Il n’est pas certain, à cet égard, que l’on puisse opposer le paiement de tout ou partie des honoraires après services rendus (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°732.51 et s.) à cette obligation restitutoire.
 
Il importe dès lors aux avocats d’être extrêmement vigilant quant aux clauses relatives à la fixation de leur rémunération de leurs conventions d’honoraires au regard du régime des clause abusives.
 
 
On notera, au passage, que la CJUE a eu l’occasion de considérer, dans un arrêt du 7 avril 2022, que dans le cadre d’une procédure juridictionnelle relative au caractère abusif d’une clause, le consommateur doit, en toute circonstance, pouvoir obtenir un remboursement d’un montant raisonnable et proportionné par rapport aux honoraires et frais qu’il a dû objectivement exposer pour intenter un tel recours (CJUE 7 avr. 2022 Caixabank SA, aff. C‑385/20), et ce nonobstant les éventuels plafonds ou limites procédurales qui résulteraient de la réglementation nationale.
 
Ce dernier arrêt pourrait utilement être invoqué, par l’avocat du consommateur, dans les contentieux relatifs au caractère abusif d’une clause à l’appui d’une demande d’article 700 1° du code de procédure civile (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°723.240 et s.)

Sanction disciplinaire : autour du principe de (sous-)proportionnalité et de son effectivité

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 30 décembre 2022 vient illustrer, en marge d’une affaire largement médiatisée, une question désormais récurrente pour les praticiens depuis une dizaines d’années : celle de la proportionnalité des sanctions disciplinaires.
 
En l’occurrence, un professeur d’histoire du droit avait, avec l’aval de son doyen mais contre la volonté de l’université et de son président, pris la tête d’un commando afin de procéder à l’évacuation manu militari d’étudiants qui occupaient, avec d’autres personnes extérieures à l’université, un amphithéâtre dans le cadre d’un mouvement contre la réforme de l’accès à l’université.
 
Sur le plan pénal, poursuivis avec d’autres coprévenus, le professeur d’histoire du droit avait été condamné, en première instance, à une peine de quatorze mois, dont huit mois avec sursis, assortie d’une peine complémentaire d’interdiction de toute fonction ou emploi public pour une durée d’un an, tandis que le doyen de la faculté de droit avait été condamné à une peine de dix-huit mois de prison avec sursis. La cour d’appel ne s’est pas encore prononcée sur ce volet du dossier.
 
Sur le plan disciplinaire, le président de l’université avait engagé des poursuites disciplinaires à l’encontre du doyen de la faculté de droit et du professeur d’histoire du droit. Ils avaient été sanctionnés en première instance, par la section disciplinaire d’une autre université, l’affaire ayant été délocalisée :
 

- par une révocation avec interdiction définitive d’exercer toute fonction dans un établissement public, pour le professeur d’histoire du droit ;

 

- par une interdiction d’exercer toute fonction d’enseignement ou de recherche pour une durée de cinq ans, pour le doyen de la faculté de droit.

 
Le professeur d’histoire du droit avait fait appel devant le Cneser disciplinaire de la décision et ce dernier avait réduit la sanction en une interdiction d’exercer toute fonction d’enseignement ou de recherche dans tout établissement public d’enseignement supérieur pendant quatre ans avec privation de la totalité du traitement. Et ce, au motif qu’il n’était pas possible d’affirmer qu’il aurait été l’organisateur de l’expulsion violente des occupants de l’amphithéâtre, laquelle aurait été organisée sous les instructions du doyen qui s’était, lui, bien gardé de faire appel de sa sanction.
 
Tant le ministère de l’Enseignement supérieur que l’Université, trouvant la sanction trop faible, avaient décidé de se pourvoir en cassation à l’encontre de la décision du Cneser devant le Conseil d’Etat.
 
Pour le Conseil d’Etat, suivant un attendu désormais classique depuis un arrêt de 2014 (CE 30 déc. 2014, req. n°381245) :
 

« 3. Si le choix de la sanction relève de l'appréciation des juges du fond au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, il appartient au juge de cassation de vérifier que la sanction retenue n'est pas hors de proportion avec la faute commise et qu'elle a pu dès lors être légalement prise. » (CE 30 déc. 2022, req. n°465304).

 
Puis, analysant les faits de la cause, le Conseil d’Etat considère que :

 

« 4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A..., professeur des universités affecté à l'université de Montpellier, agrégé de droit, a participé, dans la nuit du 22 au 23 mars 2018, aux événements ayant conduit à l'expulsion violente, avec l'aide notamment de personnes extérieures à l'université, cagoulées et munies de planches de bois et d'un pistolet à impulsion électrique, d'étudiants occupant, dans le cadre d'un mouvement national, un amphithéâtre de cette université, M. A... ayant lui-même porté des coups. Il ressort en outre des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour ces mêmes agissements, le tribunal correctionnel de Montpellier, par un jugement du 2 juillet 2021 contre lequel a été formé appel -sur lequel il n'a pas été statué à la date de la présente décision-, a relevé le caractère prémédité des violences en réunion et la participation directe de M. A... à celles-ci, dans l'université où il exerce comme enseignant-chercheur, l'a jugé coupable de faits de violence commise en réunion suivie d'incapacité n'excédant pas huit jours, en récidive, et de faits de violence commise en réunion sans incapacité, en récidive, et l'a condamné à une peine d'emprisonnement de quatorze mois, dont huit mois avec sursis, assortie d'une peine complémentaire d'interdiction de toute fonction ou emploi public pour une durée d'un an. Dans ces conditions, en n'infligeant à raison de ces faits à M. A... que la sanction, prévue au 5° de l'article L. 952-8 du code de l'éducation cité au point 2, d'interdiction d'exercer toutes fonctions d'enseignement ou de recherche dans tout établissement public d'enseignement supérieur pendant quatre ans, avec privation de la totalité de son traitement, et non une sanction prévue par les alinéas suivants de cet article [6° La mise à la retraite d'office ; / 7° La révocation], le CNESER, statuant en matière disciplinaire, a retenu une sanction hors de proportion avec les fautes commises. » (CE 30 déc. 2022, req. n°465304).

 
Le Conseil d’État se livre ainsi, sous l’influence du droit européen, à un contrôle de proportionnalité des sanctions disciplinaires, amorcé avec la discipline des magistrats (CE 27 mai 2009, req. n°310493), des maires (CE 2 mars 2010, req. n°328843), des militaires (CE 12 janv. 2011, req. n°338461), puis des agents publics (CE 13 nov. 2013, req. n°347704), et enfin des professions règlementées, à savoir médicales (CE 30 déc. 2014, req. n°381245) puis des détenus (CE 1^er juin 2015, req. n°380449).  
 
En l’occurrence, le Conseil d’Etat considère la sanction comme sous-proportionnée eu égard à la seule gravité des faits commis par le professeur d’histoire du droit.
 
Le Conseil d’Etat ne prononce pas pour autant de sanction, il annule la décision du Cneser et renvoi devant ce même Cneser afin qu’il se prononce à nouveau. La marge de manœuvre est toutefois étroite pour la juridiction de renvoi : ce sera soit la mise à la retraite d'office, soit la révocation.
 
Dans ses conclusions, le rapporteur public s’est montré on ne peut plus clair :
 

« (…)

 

La participation à une action violente préméditée en se plaçant à la tête d’un commando cagoulé et armé et la commission personnelle d’actes de violences physiques graves en donnant de nombreux coups de poings à plusieurs étudiants dans une enceinte universitaire constituent un comportement proprement inqualifiable pour un enseignant-chercheur au regard de l’exigence d’exemplarité qui pèse sur lui. La gravité exceptionnelle de ces agissements rend l’intéressé définitivement indigne des fonctions de professeur des universités, ce dont il s’infère que seule une mesure d’éviction définitive du service peut légalement être infligée, étant précisé qu’à nos yeux la radiation s’impose. » (conc. R. Chambon, Rapporteur public).

 
 
A cet égard, ce n’est qu’en 2017 que la Cour de cassation, emboitant le pas au Conseil d’Etat, mettra en œuvre à son tour un contrôle strict de la proportionnalité, et de la motivation, de la sanction disciplinaire en ce qui concerne les avocats (Civ. 1re, 6 sept. 2017, n°16-13.624, NP (huitième moyen), Gaz. Pal. 3 oct. 2017, p. 21, note D. Piau - Civ. 1re, 31 janv. 2018, n°16-21.614, NP). Il en découle que la motivation des arrêts de la cour d’appel doit être de nature à permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°523.31 et s.).
 
Surtout, comme l’illustre l’arrêt commenté, la Conseil d’Etat n’hésite pas à annuler une décision dont la sanction lui apparaîtrait « par son insuffisance, hors de proportion avec les fautes commises » tel que :
 

- s’agissant d’un enseignant-chercheur qui avait omis d’obtenir une autorisation de cumul avant d'exercer une activité privée lucrative (CE 6 avr. 2016, req. n°389821) ;

 

- s’agissant d’un enseignant qui avait été déclaré coupable d'agressions sexuelles sur mineurs de quinze ans par personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions (CE 18 juill. 2018, req. n°401527) ;

 

- s’agissant d’un médecin qui n’avait pas informé son patient ni de la nature de sa maladie, ni de sa gravité, ni de la nécessité d'un suivi médical régulier (CE 1er juill. 2019, req. n°420987).

 
A ce jour, la Cour de cassation n’a pas encore eu, à notre connaissance, l’occasion de faire s’agissant de la discipline des avocats.
 
 
Une explication à cette situation se trouve dans la qualité de l’auteur des pourvois en cassation : ce sont, dans la quasi-totalité des cas, les avocats poursuivis, et non l’autorité de poursuite (bâtonnier ou procureur général), qui sont à l’origine des pourvois en cassation. Dès lors, faute de pourvoi incident de l’autorité de poursuite, ne serait-ce que sur la seule proportionnalité de la sanction, la question ne se pose jamais sous cet angle devant la Cour de cassation …
 
Il n’est pas indifférent, à cet égard, de noter que dans deux des quatre précédents devant le Conseil d’Etat, l’auteur du pourvoi n’est pas une autorité de poursuite mais, soit le ministère, dans l’arrêt commenté, étant précisé que l’université avait aussi formé un pourvoi déclaré sans objet par un autre arrêt du même jour (CE 30 déc. 2022, req. n°465292), soit le plaignant, auteur de la réclamation et victime des agissements du médecin dans l’arrêt de 2019 (CE 1^er juill. 2019, req. n°420987).  
 
Se pose ainsi la question de la place du plaignant, auteur de la réclamation dans la procédure disciplinaire des avocats (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°521.91 et s.) : l’article 42 de la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, ainsi que le décret du 30 juin 2022 et la circulaire du 9 novembre 2022  (Circ.,9 nov. 2022, de présentation de la réforme de la discipline des avocats ; NOR : JUSC2230652C), sont venus accorder un certain nombre de droit au plaignant, auteur de la réclamation (information quant aux suites données à sa réclamation par le bâtonnier ; saisine directe du conseil de discipline), sans pour autant en faire expressément une partie à la procédure disciplinaire.
 
En effet, la loi n’a pas prévu la possibilité pour ce même plaignant, auteur de la réclamation, d’interjeter appel de la décision du conseil de discipline, contrairement aux ordonnances du président du conseil de discipline qui viendrait rejeter sa réclamation comme étant irrecevable, manifestement infondée ou non assortie des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé, ou de se pourvoir en cassation à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel rendu à la suite de sa réclamation.
 
Cette situation est d’autant moins compréhensible que ce même plaignant, auteur de la réclamation, s’est clairement vu reconnaître, au même moment, la qualité de partie à part entière dans la discipline des officiers publics ministériels (notaires, commissaires de justice, …), désormais régie par l'ordonnance du 13 avril 2022 ainsi que le décret du 17 juin 2022, et peut ainsi non seulement saisir directement le conseil de discipline, mais encore interjeter appel de la décision ou se pourvoir en cassation, les décisions rendues lui sont intégralement notifiées (cf. Circulaire du 9 novembre 2022 de présentation de la réforme de la déontologie et de la discipline des officiers ministériels ; NOR : JUSC2231173C).
 
Rien ne justifie une telle différence de traitement.
 
La situation du plaignant, auteur de la réclamation, apparaît ainsi ambiguë dans la procédure disciplinaire concernant les avocats. Pour autant, dans la mesure où il devrait se voir reconnaitre la qualité de partie à l’instance disciplinaire, laquelle découle en notre sens du seul fait qu’il peut personnellement saisir l’instance disciplinaire, l’on voit mal comment il ne pourrait pas, comme toute partie à la procédure, interjeter appel, de la décision ou se pourvoir en cassation. Le Conseil d’État en était arrivé à la même conclusion s’agissant de la procédure disciplinaire des chirurgiens-dentistes et sages-femmes (CE 1^er juill. 2019, req. n°411263 – déjà : CE 17 mai 1999, req. n°180537 - CE 9 avr. 1993, req. n°84014).
 
Cette reconnaissance logique, sera, en outre, notamment de nature à permettre un contrôle réel et effectif de la proportionnalité des sanctions disciplinaires par la Cour de cassation.

Périmètre de délivrance du permis de communiquer : quand la chambre criminelle ne lâche rien

Un (second) arrêt rendu par la chambre criminelle le 13 décembre 2022 (Crim. 13 déc. 2022, n°22-85.810, P) vient confirmer, en tant que de besoin, la conception restrictive de la notion d’avocat qui l’anime, rejetant toute analyse entrepreneuriale, et surtout l’adage suivant lequel il ne faut jamais essayer de forcer la main à ladite chambre …

Le principe de la libre communication entre la personne détenue et son avocat est un principe fondamental (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°412.232 et s.) qui participe de l’effectivité de l’exercice des droits de la défense (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°471.21 et s.).

Lorsque le client est détenu, cette communication passe par la délivrance, par le juge d’instruction à l’avocat, d’un permis de communiquer.

Il en découle que : « le défaut de délivrance de cette autorisation à chacun des avocats désignés, avant un débat contradictoire tenu en vue de l'éventuelle prolongation de la détention provisoire, fait nécessairement grief à la personne mise en examen » (Crim. 12 déc. 2017, n°17-85.757, P – Crim. 7 janv. 2020, n° 19-86.465, P - Crim. 10 mars 2021, n°20-86.919, P).

Le problème se posait quant au refus de délivrance par le juge d'instruction d’un permis de communiquer, outre aux avocats choisis, à ceux de leurs collaborateurs et associés respectifs.  

La chambre criminelle avait ainsi considéré qu’aucune disposition conventionnelle ou légale ne faisait obligation au juge d'instruction de délivrer un permis de communiquer aux collaborateurs ou associés d'un avocat choisi, dès lors que ceux-ci n'ont pas été personnellement désignés par le client dans les formes prévues par l'article 115 du code de procédure pénale [qui impose une déclaration au greffier du juge d'instruction ou auprès du chef de l'établissement pénitentiaire qui l’adresse au greffier du juge d'instruction] (Crim. 15 déc. 2021, n° 21-85.670, P).

Saisit d’une QPC, le Conseil constitutionnel n’avait rien trouvé à redire de cette complexité inutile, considérant qu’il n’y avait pas d’atteinte aux droits de la défense dès lors que, d'une part, l’article 115 du  code de procédure pénale tend à garantir la liberté de la personne mise en examen de choisir son avocat (sic…), et d'autre part, la personne mise en examen peut à tout moment de l'information désigner un ou plusieurs avocats, appartenant le cas échéant à un même cabinet, qu'ils soient salariés, collaborateurs ou associés, lesquels peuvent alors solliciter la délivrance d'un permis de communiquer que le juge d'instruction est tenu de leur délivrer (Cons. const. 20 mai 2022, n°2022-994 QPC).
 
En d’autres termes pour le Conseil constitutionnel, cette restriction est destinée à garantir le libre choix de son avocat par le client ….
 
L’argument n’est guère convaincant.
 
Certes, en droit pénal plus qu’ailleurs l’intuitue personnae est probablement plus forte, il n’en demeure pas moins que tout avocat, même pénaliste, travaille avec des associés et des collaborateurs qui ont vocation à intervenir sur tous les dossiers du cabinet ….
 
… Et lorsqu’un client désigne untel avocat comme son avocat, il sait pertinemment, du moins en principe (voir not. Civ. 2^ème 9 févr. 2012, n° 10-25.861, P - D. Piau, « L'honoraire, entre passé, présent et avenir », Gazette du Palais 4/6 Mars 2012 p. 13), que l’ensemble des membres du cabinet de son avocat « choisi » sont susceptibles de s’intéresser à son dossier et de suppléer l’avocat maître de l’affaire en cas de besoin : le client choisi plus un, ou plusieurs, cabinet d’avocats qu’un avocat considéré individuellement.  
 
On croyait le problème réglé avec l’intervention du pouvoir réglementaire venu ajouter, avec le Décret n°2022-95 du 31 janvier 2022 relatif au permis de communiquer délivré à l'avocat d'une personne détenue, un nouvel article D.32-1-2 au code de procédure pénale prévoyant que :
 

« La demande de permis de communiquer adressée au juge d'instruction par l'avocat désigné par la personne mise en examen détenue en application de l'article 115, y compris en application du dernier alinéa de cet article, ou par l'avocat commis d'office à sa demande en application de l'article 116, peut indiquer les noms des associés et collaborateurs pour lesquels la délivrance du permis est également sollicitée. Le permis de communiquer est alors établi au nom de ces différents avocats, y compris ceux qui n'ont pas été désignés par la personne mise en examen ou qui n'ont pas été commis d'office.

 

L'avocat désigné ou commis d'office peut, en cours de procédure, demander un permis de communiquer actualisé en modifiant la liste des associés et collaborateurs concernés. (…) »

 
 
C’était sans compter sur la chambre criminelle jamais à bout d’arguments pour nous faire des siennes.
 
Et, on n’allait pas être déçu…
  
De nouveau, un permis de communiquer n’avait été délivré par le juge d’instruction qu’au seul avocat expressément choisi, et non à l’ensemble des avocats associés et collaborateurs de son cabinet comme demandé par lui.
 
Certes, la chambre criminelle reconnait que la délivrance n’a pas été faite en conformité avec les nouvelles dispositions de l’article D. 32-1-2 du codede procédure pénale :
 

« 10. L'article D. 32-1-2 du code de procédure pénale, issu du décret n° 2022-95 du 31 janvier 2022, prévoit que le juge d'instruction établit un permis de communiquer pour les associés et collaborateurs de l'avocat choisi, désignés nominativement par ce dernier, lorsqu'il le sollicite » … (Crim. 13 déc. 2022,n°22-85.810, P).

 
… mais … attention … la question se pose de savoir si la méconnaissance de ces dispositions fait nécessairement grief à la personne détenue s’interroge la chambre criminelle (11^ème considérant).
 
Et, la réponse suit juste après :
 

« 13. Il se déduit de cette décision [du Conseil constitutionnel - Cons. const. 20 mai 2022, n°2022-994 QPC, précité], qui entend garantir le libre choix de son avocat par la personne mise en examen, que l'absence de délivrance du permis de communiquer aux collaborateurs et associés de l'avocat choisi, en conformité avec les dispositions de l'article 115 du code de procédure pénale, ne saurait constituer une atteinte aux droits de la défense, garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ceux-ci étant pleinement préservés par la délivrance d'un permis de communiquer aux seuls avocats qu'a choisis la personne mise en examen.

 

14. Dès lors, le demandeur ne saurait se prévaloir d'une violation des droits de la défense prise de la seule absence de délivrance du permis de communiquer aux avocats collaborateurs et associés de l'avocat choisi. » (Crim. 13 déc. 2022,n°22-85.810, P).

 
En d’autres termes, le seul refus par le juge d’instruction de délivrer le permis de communiquer aux collaborateurs et associés de l'avocat choisi ne saurait, en soi, à la différence du défaut de délivrance pure et simple de ce même permis de communiquer à l’avocat choisi, porter atteinte aux droits de la défense.
 
Or, et en l’occurrence, l'avocat désigné, d’une part, se savait indisponible depuis le 7 avril 2022, pour une audience prévue le 5 septembre 2022, et n'aurait fait aucune diligence pour en faire état, et d’autre part, avait, depuis le 31 août 2002, librement accès à son client détenu. Ces seuls motifs, justifiant, pour la chambre criminelle, que soit valablement constaté l'absence de toute atteinte aux droits de la défense de la personne détenue (Crim. 13 déc. 2022, n°22-85.810, P, in fine).
 
Sur le terrain des nullités de procédure, la voie apparait donc étroite pour faire assurer le respect des dispositions du nouvel article D.32-1-2 au code de procédure pénale.
 
Reste à envisager des recours, devant la chambre de l’instruction, directement à l’encontre du permis de communiquer délivré par le juge d’instruction.

La procédure collective et l’omission financière de l’avocat : quand l’une chasse l’autre

Un arrêt rendu par la première chambre civile le 26 octobre 2022 (Civ. 1^ère, 26 oct. 2022, n°21-10.938, P), destiné à être publié au bulletin, clarifie l’articulation des effets de l’omission avec ceux d’une procédure collective.

 Les faits sont les suivants :

- le 18 octobre 2018, un conseil de l’Ordre prononce l'omission du tableau d’un avocat au motif qu'il n'avait pas respecté l'échéancier auquel il s'était engagé pour le paiement de sa dette à la Cnbf ;

 

- le 1^er juillet 2019, ce même conseil de l'Ordre rejette un « recours » de l’avocat, qui semble en fait être un rejet d’une demande de levée de l’omission et donc de réinscription ;

 

- le 4 juillet 2019, l’avocat est placé en redressement judiciaire ;

 

- le 31 juillet 2019, il sollicite sa (seconde) réinscription au tableau ;

 

- le 5 septembre 2019 conseil de l'Ordre refuse la réinscription toujours au motif qu'il n'avait pas respecté l'échéancier fixé pour le règlement de sa dette à l'égard de la Cnbf.

 
S’ensuit un recours de l’avocat qui a conduit, sur pourvoi du conseil de l’Ordre à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel qui avait ordonnée la réinscription au tableau de l’avocat, à l’arrêt de la Cour de cassation.

 
Le conseil de l’Ordre reprochait à la cour d’appel d’avoir ordonné la réinscription : « sans constater que l’avocat aurait procédé au paiement de sa dette à l'égard de la Cnbf et que la cause de son omission aurait ainsi disparu. ».
 
La première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que :
 

« 5. Si, selon l'article 105, 2° du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, l'avocat qui, sans motifs valables, n'a pas acquitté sa cotisation à la CNBF peut être omis du tableau, sa réinscription est, aux termes de l'article 107, prononcée par le conseil de l'ordre qui, avant d'accueillir la demande de réinscription, vérifie que l'intéressé remplit les conditions requises pour figurer au tableau.

 

6. Aux termes de l'article L. 622-7 du code de commerce relatif à la procédure de sauvegarde de justice, applicable également, selon l'article L. 631-14, à la procédure de redressement judiciaire, le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes.

 

7. Il résulte de la combinaison de ces textes que l'absence de règlement de cotisations dues par un avocat ayant motivé son omission du tableau ne peut faire obstacle à sa réinscription dans le cas où il fait l'objet d'un redressement judiciaire » (Civ. 1ère, 26 oct. 2022, n°21-10.938, P).

 
Cette solution ne peut qu’être pleinement approuvée.
 
En effet, dès lors qu’il est placé en redressement judiciaire, l’avocat a interdiction de payer les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture (Code de commerce, article L. 622-7) : lesdites créances ne sont plus exigibles, faisant que l’on ne saurait valablement reprocher à un avocat, à quelque titre que ce soit, y compris sur le plan d’une éventuelle procédure disciplinaire, de ne pas payer des sommes qu’il a … interdiction de payer !
 
La position du conseil de l’Ordre brillait par son … incohérence. Elle témoigne aussi de la « mauvaise presse » dont font l’objet les avocats qui recourent aux procédures collectives.
 
La même solution vaut, naturellement, en cas de procédure de sauvegarde de justice.
 
Et, il en est de même au stade de la liquidation judiciaire où la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser :
 

- D’une part, que l'interdiction d'exercer une activité susceptible d'être soumise à une procédure collective (et non d’exercer la profession d’avocat) en application de l’article L. 640-2 du code de commerce, prévue par l'article L. 641-9 du code de commerce, dont est frappé l’avocat en liquidation judiciaire ne saurait justifier une décision de l'omettre du tableau (Com. 5 avr. 2011, n°10-30.232, P) ;

 

- D’autre part, cette même interdiction qui ne lui fait défense d'exercer la profession d’avocat qu’à titre individuel, ne lui interdit en aucun cas de le faire en tant qu'associé d’une structure d’exercice (structure de droit commun, SEL ou SCP), y compris dont il serait l’associé unique, ou avocat salarié, dès lors qu’en ces qualités il n'agit plus en son nom propre, mais exerce ses fonctions au nom de la société, et ne saurait dès lors personnellement faire l’objet d’une procédure collective (Com.,9 févr. 2010, n°08-15.191, P - Com., 9 févr. 2010, n°08-17.144, P - Com.,9 févr. 2010, n°08-17.670, P).

 
En réalité, le maintien par les textes de l’omission financière, alors même que les avocats sont désormais pleinement soumis au régime des procédures collectives, apparaît pour le moins suranné. L’omission financière qui consiste à omettre un avocat en raison du défaut de paiement de certaines de ses cotisations professionnelles, afin que celui-ci régularise ses dettes alors même qu’il n’est alors plus en mesure d’exercer la profession d’avocat, avant de pouvoir se réinscrire, rappelle plus les temps anciens de l’avocat rentier qui pouvait cesser de travailler le temps de se retourner, que ceux de l’avocat entrepreneur pleinement immergé dans la vie économique moderne (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°811.111  et s.).

La secrétaire, le secret professionnel et les chambres de la Cour de cassation …

Deux arrêts rendus, l’un par la chambre commerciale le 16 novembre 2022 (Cass. Com., 16 nov. 2022, n°21-17.338, P), l’autre par la chambre criminelle le 13 décembre 2022 (Crim. 13 déc. 2022, n° 21-87.435, P) viennent, à moins d’un mois d’intervalle, résoudre, en des solutions … contraires, une problématique récurrente liée à la protection du secret professionnel et de la confidentialité des échanges entre avocat ...
 
La problématique est celle qui consiste à savoir quel sens et portée donner au mot « avocat » dans les textes, et notamment dans l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 protégeant le secret professionnel de l’avocat.
 
Faut-il en avoir une analyse restrictive, et n’y voir que les seuls titulaires du titre d’avocat, ou faut-il en faire une analyse entrepreneuriale et y entendre le cabinet d’avocat dans son ensemble incluant, notamment, ses salariés (juristes, secrétaires, etc…).
 
Si l’on analyse la jurisprudence dans son ensemble, au-delà de la seule question du secret professionnel, force est de constater qu’il n’y a aucune unité en la matière et que le terme « avocat » est tantôt analysé dans un sens, tantôt dans l’autre, en fonction de la finalité des textes et de la portée que l’on souhaite leur donner.  
 
Et, le sujet, qui pourrait donner lieu à une thèse, est loin d’être épuisé avec la seule question des salariés, dès lors qu’elle inclut aussi les prestataires extérieurs auquel l’avocat peut avoir recours (externalisation, outsourcing), tel que les secrétariats externes (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°412.307).
 
Les textes ont, à cet égard, prévu que l’avocat doit faire respecter le secret par les membres du personnel de son cabinet ainsi que par toute personne qui coopère avec lui dans son activité professionnelle (article 2.3 du Règlement intérieur national) (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°422.81 et s.).
 
Le personnel salarié des cabinets d’avocat est d’ailleurs expressément tenu de respecter ce même secret professionnel, aux termes de l’article 11 de la convention collective des avocats et de leur personnel, dont le deuxième alinéa prévoit qu’il : « doit observer la discrétion la plus absolue quant aux affaires et aux frais dont il a pu avoir connaissance en raison de ses fonctions ou même de sa simple présence à l’étude ou cabinet ; il est tenu au secret professionnel et la violation de celui-ci constitue une faute grave » (Conv. coll. nat. du personnel des cabinets d’avocats, 20 févr. 1979 (IDCC :1000), art. 11).
 
Mais cette obligation de respecter les termes du secret professionnel n’en fait pas pour autant des dépositaires de ce même secret.
 
 
- Dans l’affaire intéressant la chambre commerciale, dans le cadre d’une discussion relative à la prescription d’une action en justice, l’une des parties avait communiqué dans la procédure un protocole d’accord transactionnel reçu par son avocat de l’avocat d’une autre partie à la procédure.
 
La transmission ne mentionnait pas que l’échange était « Officiel » (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°484.281 et s).
 
Mais, et surtout, le courriel de transmission n’avait pas été émis par l’avocat en personne mais par sa secrétaire.
 
La cour d’appel avait considéré que le courriel et ses annexes étaient couverts par la confidentialité des échanges entre avocats dès lors qu’il portait clairement comme objet le nom des parties et du dossier concerné et précisait la nature des pièces jointes, et ne portait pas la mention « Officiel ».
 
L’auteur du pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir ainsi intégré dans le champ de protection du secret professionnel une correspondance adressée par la secrétaire d'un avocat et non par l’avocat lui-même.  
 
La chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que :
 

« 10. Après avoir énoncé qu'il résulte de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et de l'article 3-1 du règlement intérieur national de la profession d'avocat que les correspondances entre avocats et/ou entre un avocat et son client ne peuvent être produites en justice, sans aucune exception, et que leur production ne peut être légitimée par l'exercice des droits de la défense, sauf pour la propre défense de l'avocat, l'arrêt retient que, quand bien même seraient-elles échangées par courriel entre la secrétaire d'un avocat et un avocat, les correspondances entre avocats portant clairement comme objet le nom des parties et du dossier concerné et précisant la nature des pièces jointes, ces correspondances sont couvertes par le même secret, dès lors qu'elles ne portent pas la mention « officielle ». Il relève qu'en l'espèce, la société Conforama a produit en pièce n° 50 un document dont il résulte qu'elle l'a obtenu par courriel de son avocat, qui lui-même l'avait reçu du cabinet de son confrère le 30 juin 2017, mentionnant expressément qu'il s'agissait d'une transmission concernant un dossier « Industria Conciaria V / Mab Lt + HPRE » et qu'un « protocole d'accord transactionnel » était joint, sans toutefois mentionner le caractère « officiel » de cette transmission.

 

11. De ces constatations et appréciations, c'est à bon droit que, peu important les conditions de leur transmission et l'auteur de leur production, la cour d'appel a déduit que les pièces en cause étaient couvertes par le secret professionnel de l'avocat et ne pouvaient être produites en justice. » (Cass. Com., 16 nov. 2022, n°21-17.338, P)

 
 
- Dans l’affaire intéressant la chambre criminelle, dans le cadre de l'information judiciaire, un juge d'instruction avait prescrit l'interception des communications téléphoniques sur la ligne attribuée à la compagne d’un suspect alors en fuite.
 
Comme souvent en la matière ces écoutes, bien que ne visant pas directement un avocat, avaient conduit à l’interception de communications entre la cible de l’écoute et des cabinets d’avocats. C’est ce que l’on appelle des « écoutes incidentes » en tant qu’elles conduisent « incidemment » à intercepter la communication d’un avocat (D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°414.190 et s). Elles constituent le principal point de difficulté en la matière, les écoutes téléphoniques visant directement un avocat étant, dans les faits, extrêmement rares (une dizaine au plus par an) et réservées à des comportements d’une gravité notable (v. aussi, D. Piau, « Le bâtonnier, protecteur et confident nécessaire de ses confrères, là est la victoire, et elle est belle ! »,D. actualité, 6 avr. 2016).
 
Interpellé, puis mis en examen, l'ex-suspect en cavale avait formé une demande d'annulation des procès-verbaux portant retranscription des conversations entre sa compagne et différents cabinets d'avocats.
 
Parmi ces conversations se trouvait des conversations avec les secrétaires de ces mêmes cabinets et non les avocats eux-mêmes.
 

La chambre criminelle de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que :

 

« Sur les conversations transcrites entre les secrétaires des avocats et Mme [S] (cotes D 395 et D 396)

 

7. Pour rejeter le moyen d'annulation pris de l'irrégularité de la transcription de deux conversations interceptées sur la ligne téléphonique de Mme [S], l'arrêt attaqué retient qu'elles ne concernent pas des échanges avec des avocats mais avec leur secrétariat et qu'elles n'entrent pas dans le champ de l'interdiction de la loi.

 

8. En statuant ainsi, la chambre de l'instruction a fait l'exacte application des dispositions de l'article 100-5, alinéa 3, du code de procédure pénale. » (Crim. 13 déc. 2022, n° 21-87.435, P).

 
Le bilan ?
 
L’on se retrouve ainsi avec deux arrêts qui :
 
1/ Pour l’un, considère, pour la première fois (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°422.41 et s.), qu’un courriel adressé non pas directement par un avocat mais par un salarié de celui-ci, en l’occurrence sa secrétaire, bénéfice de la confidentialité des échanges entre avocats, et donc de la protection du secret professionnel, dès lors qu’il ressort clairement de celui-ci qu’il matérialise bien, dans son intention, l’existence d’un échange entre avocats ;
 
2/ Pour l’autre, estime que des échanges avec non pas des avocats mais avec leur secrétariat n'entrent pas dans le champ du secret professionnel.
 
Certes la position de la chambre commerciale peut être qualifiée de novatrice en ce sens qu’elle ne relevait pas de l’évidence et ne connaissait point de précédent.
 
Elle se rattache, à cet égard, à une évolution jurisprudentielle récente qui tend de plus en plus, à analyser de manière subjective, et non plus objective, le champ de protection du secret professionnel (sur cette évolution, v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°412.54 et s. ; n°412.137 ; et n°422.62 et s.).
 
On avait même pu croire que la chambre criminelle avait, au détour d’un arrêt non publié, détail qui a son importance, adopté la même démarche concernant des correspondances échangées en interne dans une entreprise et pour lesquelles elle notait que : « bien que ces pièces n'émanent pas ou ne sont pas adressées à un avocat, elles reprennent une stratégie de défense mise en place (l'avocat ayant étudié la possibilité de recourir au statut de demandeur à la clémence pour l'exclure ensuite) par le cabinet [H] [Z], » (Crim. 26 janv. 2022, n° 17-87.359, F-D).
 
Il devait s’agir d’un moment d’égarement de sa part, et force est de constater que la chambre criminelle est rapidement revenue à l’extrême rigueur hivernale de sa doctrine sur le sujet.
 
Ces désaccords sur la question du secret professionnel entre une chambre commerciale, attachée à la protection de l’ordre public économique, et ainsi plus respectueuse du secret professionnel de l’avocat, et une chambre criminelle, attachée, quant à elle, à la protection de l’ordre public pénal, ne sont pas nouveaux et ont même un caractère « historique ».
 
On les retrouve, de manière très nette, sur la question des perquisitions ainsi que des opérations de visites et saisies, domaine dans lequel les deux chambres ont, selon les opérations concernées, compétence (v. D. Piau, S. Bortoluzzi et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°414.152).
 
Pour les avocats cette situation est un facteur notable d’insécurité juridique.
 
A une question simple : ma secrétaire est-elle considérée comme un dépositaire du secret professionnel ?
 
Une réponse toute aussi simple : on n’en sait rien !
 
On en arrive à ce paradoxe où la secrétaire se doit d’appliquer scrupuleusement les règles en la matière, notamment de préciser, si cela s’avère nécessaire, le caractère « Officiel » d’une correspondance (arrêt de la chambre commerciale) … sans que, pour autant, dans l’hypothèse où cette correspondance ne mentionnerait pas qu’elle a un caractère « Officiel », ou qu’elle n’en remplirait pas les conditions, sa protection au regard du secret professionnel soit garantie (arrêt de la chambre criminelle).  
 
La plus extrême prudence doit donc être de mise en la matière. Et il convient de privilégier les doubles signatures ainsi que les envois « transparents » (ne faisant apparaitre que l’avocat comme expéditeur) afin d’éviter toute difficulté.  

Domicile professionnel de l’avocat, ou le modernisme affiché de la Cour de cassation

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation (Civ. 1ère 14 déc. 2022, n° 21-17.141, P) et destiné aux honneurs du bulletin vient éclairer la question de la définition du domicile professionnel (v. S. Bortoluzzi, D. Piau et T. Wickers, Règles de la profession d’avocats, 17e éd., 2022, Dalloz Action, n°222.11 et s.), dans un domaine où les arrêts de la Cour sont assez rare, et ce, ce qui est remarquable, sous un angle moderniste.
 
C’est l’article 15.1 du Règlement intérieur national qui définit le domicile professionnel en indiquant que :

« L’avocat doit exercer son activité professionnelle dans des conditions matérielles conformes aux usages et dans le respect des principes essentiels de la profession. Il doit aussi veiller au strict respect du secret professionnel et justifier d’une adresse électronique. »

Le Conseil d’Etat avait eu l’occasion, saisit d’un recours relatif à une modification de ce même article 15 en tant qu’il était venu autoriser les domiciliations temporaires, de définir le domicile professionnel de l’avocat en considérant que :
 

« 5. (…) l'avocat doit justifier d'une domiciliation effective et suffisamment stable permettant un exercice professionnel conforme aux principes essentiels et usages de son état et de nature à garantir le respect des exigences déontologiques de dignité, d'indépendance et de secret professionnel et la sécurité des notifications opérées par les juridictions » (CE, 19 oct. 2012, req. n° 354613, LebonT).

 
Dans son arrêt, rendu sur renvoi après cassation (Civ. 1^ère 26 sept. 2018, n°17-26.831, NP), dans le cadre d’une procédure disciplinaire ouverte en … 2015, la cour d’appel avait renvoyé l’avocat des fins de poursuites en ce qui concerne le grief tiré du défaut de domicile professionnel, en considérant que :
 

« Il résulte de ces énonciations que le domicile professionnel de l'avocat doit être effectif, stable et apte à garantir l'exercice de la profession dans le respect de ses principes essentiels, notamment de dignité, d'indépendance, et dans le respect du secret professionnel.

 

Le conseil de l'ordre siégeant comme conseil de discipline a retenu que la présentation occasionnelle d'un bureau dans un centre de domiciliation n'est pas conforme à l'obligation rappelée supra.

 

Mme X... a déclaré exercer son activité à Paris, en reconnaissant vivre à Lille (Nord) et travailler depuis son domicile personnel, en venant régulièrement à Paris pour son activité professionnelle et en louant ponctuellement un bureau. Son adresse professionnelle déclarée était sise au […] 75001, Paris.

 

Elle produit aux débats un document intitulé " Nouvelle annexe 2 au contrat de Mme X... effective à partir du I 0 mai 2010 pourtant sur la location d'un bureau n°14" pour une redevance mensuelle de I 100 € HT dans un centre d'affaire:, Espace D… sis à cette adresse où l'ensemble des courriers relatifs tant à la procédure de contrôle de sa comptabilité qu'à la procédure disciplinaire lui ont été adressés depuis 2014 jusqu'à 2018. Le contrôle de comptabilité a d'ailleurs eu lieu à cette adresse.

 

Cet espace lui permet de faire accueillir ses clients par un service dédié et de recevoir au moins deux personnes dans un lieu assurant la confidentialité. Elle y dispose, par ailleurs d'une ligne téléphonique et d'un service de transfert de courrier.

 

(…)

 

La preuve· n'est pas rapportée que ce local ne garantit l'exercice de la profession dans le respect de ses, principes essentiels, notamment de dignité, d'indépendance, et dans le respect du secret professionnel. » (Paris, pôle 4, ch. 13, 18 févr. 2021, RG n°19/01479).

 
Le bâtonnier, bien que, pour le surplus, l’arrêt de la cour d'appel ait retenu des manquements déontologiques à l’encontre de l’avocat poursuivi et prononcé une sanction disciplinaire, s’était pourvu en cassation sur la question relative au domicile professionnel. Et ce, très certainement, en raison d’une procédure d’omission, par ailleurs pendante, pour … défaut de domicile professionnel sur le fondement de l’article 105 3°) du décret du 27 novembre 1991.
 
Le bâtonnier reprochait deux griefs essentiels à l’arrêt de la cour d’appel :
 

- D’avoir constaté que l’avocat avait reconnu travailler depuis son domicile personnel à Lille et venir régulièrement à Paris pour son activité professionnelle en y louant ponctuellement un bureau et avoir recours aux services d'un centre de domiciliation pour le transfert de son courrier, tout en retenant que la violation des obligations afférentes au domicile professionnel n'était pas établie ;

 

- D’avoir considéré que la location ponctuelle d'un bureau dans un centre d'affaires pluridisciplinaire pouvait permettre à l'avocat d'exercer son activité dans le respect des principes de dignité et d'indépendance et de garantir le respect du secret professionnel.

 
En arrière-plan de ce pourvoi, c’est clairement une querelle d’anciens et de modernes, opposant une conception traditionnaliste du domicile professionnel, reposant sur un critère de « permanence », et tenant à des exigences de bureau propre, salle d’attente, etc … aujourd’hui dépassées à l’heure des nouvelles technologies …,
 
… à une conception moderniste de ce même domicile professionnel s’attachant à un critère de « stabilité » et « d’effectivité » et cherchant, en premier lieu, à s’assurer que les conditions contractuelles et factuelles du domicile professionnel revendiqué sont conformes aux principes essentiels et de nature à garantir tant le respect des exigences déontologiques de dignité, d'indépendance que le strict respect du secret professionnel ainsi que de la sécurité des notifications opérées par les juridictions.
 
Et, la question était bien posée sous l’angle du domicile professionnel en tant que tel, et non sous celui des domiciliations à titre temporaire permises, par ailleurs, par l’article 15.2. du Règlement intérieur national.
 
La Cour de cassation, dans son arrêt du 14 décembre 2022, rejette le pourvoi.
 
Elle considère de manière très nette, dans son 4^ème considérant, que :
 

« 4. Ayant retenu que, si Mme [E] avait reconnu travailler depuis son domicile personnel situé à [Localité 3] et venir régulièrement à [Localité 4] pour son activité professionnelle, elle justifiait d'une location effective, depuis le 10 mai 2010, d'un bureau dans un centre d'affaires sis à [Localité 4] où l'ensemble des courriers relatifs à la procédure de contrôle de sa comptabilité et à la procédure disciplinaire lui avaient été adressés et où le contrôle de comptabilité avait été effectué, que cet espace lui permettait de faire accueillir ses clients par un service dédié et de recevoir au moins deux personnes dans un lieu assurant la confidentialité et qu'elle disposait d'une ligne téléphonique et d'un service de transfert de courrier, la cour d'appel a pu en déduire que Mme [E], qui justifiait ainsi d'un domicile professionnel effectif garantissant l'exercice de sa profession dans le respect de ses principes essentiels, notamment de dignité et d'indépendance, et dans le respect du secret professionnel, n'avait pas méconnu son obligation relative au domicile professionnel. » (Civ. 1^ère 14 déc. 2022, n° 21-17.141, P).

 
La solution doit être pleinement approuvée, en tant qu’elle évite d’enfermer la notion de domicile professionnel dans un carcan rigide, et qu’elle doit nous conduire à s’attacher à vérifier si les conditions contractuelles, mais aussi factuelles, sont de nature à garantir un exercice stable et effectif de la profession dans le respect des principes essentiels, notamment de dignité et d'indépendance, et du secret professionnel, au-delà de la seule apparence du local professionnel.
 
L’on connait, en effet, des avocats installés dans des hôtels particuliers, certes, mais qui sont en fait d’authentiques passoires où quiconque entre comme dans un moulin, et dont la sécurité des réseaux informatiques laisse plus qu’à désirer …
 
En recentrant le débat, la Cour de cassation l’a remis là où il doit effectivement être et où l’attention des contrôles doit se porter.

Voir aussi :

- sur la dissociation du domicile professionnel du domicile personnel : Civ. 1ère 22 janv. 1985, n°83-15.927, P ;

- sur l'installation du domicile professionnel dans locaux d'un autre professionnel : Civ. 1ère 27 févr. 1996, n°94-10.821, NP.